Decisiones judiciales y seguridad jurídica en materia ambiental

En los últimos tiempos, diversos sectores de la opinión, especialmente gremios, funcionarios, columnistas e, incluso, académicos, han venido señalando que las decisiones judiciales, en especial aquellas relacionadas con temas ambientales, afectan el desarrollo del país y la inversión y generan inseguridad jurídica.

Se indica que las cortes con su jurisprudencia están invadiendo las funciones de las autoridades ambientales, coadministrando o suplantando a dichas entidades. Igualmente, se dice que, además de la afectación al desarrollo, es un obstáculo al libre mercado, permitiendo un exceso de participación.

Si bien es válida la defensa de los intereses gremiales y que no todos los fallos son afortunados, también es necesario comprender mejor la situación planteada para ir un poco más allá del simple titular.

El fenómeno del cuestionamiento a sentencias que se sustentan en la protección ambiental no es un privilegio solamente del país, es común en otras latitudes. El medioambiente se ha convertido en objeto de muchos debates y reflexiones en todas las sociedades.

El tema en algunos sectores es solamente aceptado en cuanto genera una renta tangible o intangible. En el primer caso, cuando se ofrecen incentivos económicos a través de alguna acción emprendida por cualquier agente económico. El segundo, cuando se produce una imagen favorable. Acciones que son generalmente tangenciales, pero no van al fondo de la actual problemática ambiental. Incluso, funcionarios, o asesores de candidatos, promueven la autogestión, el autocontrol y la desaparición de los instrumentos de protección ambiental. Esto hace daño no solamente al candidato, sino a la seguridad jurídica.

Ahora bien, cuestionar los fallos de las cortes con argumentos de conveniencia económica y de primacía de un interés meramente particular, aun cuando legítimo, en el fondo lo que cuestiona es el Estado social de derecho. En efecto, la crítica a la jurisprudencia debe realizarse dentro del mismo marco jurídico por errores o divergencias en la interpretación, pero no, en lo que es tan común en el país, sustentada en afirmaciones meramente subjetivas o pretendiendo generar el dilema según el cual o se cambian los fallos y la línea jurisprudencial o el país va a la deriva económica.

La ausencia de una reflexión y análisis objetivos lleva a dichas afirmaciones a carecer de la fuerza jurídica suficiente para generar realmente un debate de altura en el mundo jurídico. La tendencia de la jurisprudencia en la mayoría de países con modelos democráticos y cortes que ven en el Derecho una forma de transformar la realidad no es monopolio de Colombia.

El tema ambiental ha adquirido especial importancia en todas las latitudes, haciendo que el mejor mecanismo de defensa sea la Constitución, la ley, los principios del Derecho Internacional y nacional. Nuevos paradigmas irrumpen en la hermenéutica transformando viejos paradigmas del Derecho.

La Opinión Consultiva

A manera de ejemplo, se tiene la Opinión Consultiva OC–23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es clara y contundente en señalar, entre otros aspectos, que el derecho al medioambiente sano está “consagrado expresamente en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador…”, indicando que también hace parte de los derechos económicos, sociales y culturales protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, además de otras normas del corpus iuris internacional. Para concluir que “el derecho humano a un ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas”. Esto significa que el medioambiente y el derecho a su protección es un derecho humano.

Pero como si esta afirmación no fuera suficiente, la Opinión también concluye que la obligación de los Estados de la protección de estos derechos humanos no se limita solamente a su espacio territorial. Igualmente, indica que “los Estados están obligados a adoptar todas las medidas necesarias para evitar que actividades desarrolladas en su territorio o bajo su control afecten los derechos de las personas dentro o fuera de su territorio”.

Pero esta Opinión va más allá y señala que todos los Estados deben dar aplicación al principio de precaución no solamente para proteger el medioambiente, sino la vida y la integridad personal, garantizar el acceso a la información relativa a los efectos sobre el medioambiente, la obligación de exigir estudios de impacto ambiental a actividades que puedan generar una afectación a este y garantizar “el derecho a la participación pública de las personas bajo su jurisdicción en la toma de decisiones y políticas que puedan afectar el medio ambiente, así como el derecho de acceso a la justicia en relación con las obligaciones ambientales estatales…”.

Pero lo más interesante de esta Opinión es que fue emitida a solicitud de Colombia, lo cual significa que le queda muy difícil al país pretender dejarla de lado para la interpretación de los derechos ambientales consagrados en la Constitución.

Nuevos paradigmas ambientales

Ahora bien, ante esta realidad, no se puede continuar luchando con los mismos fantasmas del pasado. Una nueva era jurídica ambiental está surgiendo y hay que cuestionarla con los paradigmas que ella misma genera. Toda transformación engendra sus propias contradicciones.

En ocasiones, el afán de la eficiencia del mercado lleva a que el Ejecutivo y el Legislativo, en especial en aquellos Estados débiles como el colombiano, cedan a situaciones coyunturales, llevando a que se generen decisiones que van en contravía del marco constitucional y los principios internacionales.

Lo mejor es ir lento, pero seguros: el respeto al orden jurídico, aun cuando pueda generar costos de transacción e impacten los términos de eficiencia económica a corto plazo, no en la sostenibilidad del proyecto, es decir, el largo plazo.

Basta con revisar algunas de las decisiones sobre determinados proyectos para observar que, en realidad, la culpa no es de los fallos, sino de la ligereza en la decisión de la administración pública. No son los jueces ni el Estado social de derecho los que producen la ilegalidad, es una decisión frágil y ajena al orden jurídico. Es la terquedad del Ejecutivo y del Congreso en desconocerlo lo que conduce a los fallos que se califican de romper el mercado. El Estado social de derecho no es generador de ilicitud, sino, por el contrario, produce convivencia, equilibrio, contradicciones y también una sociedad democrática. Y, en ocasiones, especialmente los nuevos tiempos que recorren el mundo, hay temor a la democracia, contribuyendo al desespero que en el mercado produce su respeto.

El órgano jurisdiccional es y debe ser autónomo y no puede dictar sus fallos a partir de consensos. Esto sería típico del decisionismo y el voluntarismo jurídico, que revive desde lo más profundo de los años treinta del siglo pasado. Además, se pondría en riesgo la separación de poderes y de la democracia. Los fallos por consenso serían el origen de la demagogia y la tiranía.

Ojalá ese cambio filosófico que se viene produciendo en la Corte Constitucional no vaya a llevarla a un retroceso en las decisiones en las que el país ha venido siendo vanguardista. Es necesario un debate sobre los efectos en el mercado de los fallos de las cortes dentro del marco de la separación de poderes, del Estado social de derecho y de la democracia.

Publicado en: Ámbito Jurídico.