LA CONSULTA CON COMUNIDADES ÉTNICAS: UNA BREVE REFLEXION DESDE SU EVOLUCIÓN. ¿EJERCICIO DEMOCRÁTICO O DE MERCADO?

IMAGEN TOMADA DE GOOGLE: Comunidades étnicas Colombia (radiomacondo.fm)

La consulta a las comunidades indígenas y negras se establece en la Constitución de 1991 como un derecho. Sin embargo, la ley 21 de 1991 que aprobó en Colombia el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes se expide con anterioridad a la Constitución pues data del 4 de marzo de 1991 mientras la Constitución es del 4 de julio del mismo año.

Este Convenio busca dar un reconocimiento a los pueblos tribales, reconociendo su identidad y aporte a la cultura, la defensa del medio ambiente y la tradición.

En los considerandos del Convenio se puede leer: Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores; reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.

Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.

El reconocimiento de estos pueblos en el Convenio, supone la necesidad de consultarles medidas administrativas que los puedan afectar, así como el desarrollo de actividades a efectuarse dentro de su territorio. Lo anterior constituye un desarrollo de principios democráticos en un nuevo contexto internacional, surgido a finales de los ochenta y que sigue su desarrollo hasta la fecha. La defensa de la integridad de los pueblos indígenas y tribales es uno de los factores centrales del Convenio, tal y como lo señala el artículo segundo al indicar que “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. En este artículo se impone a los gobiernos la obligación de hacer respetar la integridad de ellos y reconocer el derecho de participación a fin de garantizar el respeto a dicha integridad.

En su artículo tercero se dice: “Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación, Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos”. Se consagra así un mandato claro en cuanto a la protección de sus derechos humanos, sobre todo en lo que respecta a la no discriminación de estos pueblos, materializado con la expedición de normas y políticas públicas con enfoque diferencial en los países firmantes.

La participación en el Convenio no se limita a una simple participación en los procesos que se adelanten en su territorio o los puedan afectar, sino que requiere de un verdadero ejercicio de diálogo entre quienes van a intervenir el territorio o van a expedir normas que los afecten y el pueblo tribal respectivo.

Ahora bien, este derecho es desarrollado por una legislación que se expide desde el año 1993, mediante la ley 70 en lo que hace referencia a las comunidades negras. Y en relación con las comunidades indígenas se establece en la ley 99 de 1993 que además reitera lo señalado para las comunidades negras en la ley 70.
En efecto, el artículo 76 de la ley 99 de 1993 establece:

Artículo 76º.- De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.

Este artículo se encuentra dentro del título de participación ciudadana y en él se establece claramente que el derecho a la consulta es previa a la decisión que se tome sobre la explotación de recursos naturales. No aclara la ley si se trata de renovables o no renovables. Debería entenderse que en relación con los recursos naturales renovables hace referencia a los permisos, concesiones y licencias que permiten la explotación de estos recursos.

Es a partir de allí que se interpreta y se desarrolla la consulta en los procesos de licenciamiento ambiental. Sin embargo, esta consulta ya se aplicaba antes de la expedición de la ley 99 de 1993. Y es así que uno podía encontrar en la época, expedientes tramitados en el INDERENA o las Corporaciones existentes en ese entonces algunos documentos que daban cuenta de la consulta.

Sin embargo, estas consultas no tenían ni el alcance ni la naturaleza jurídica que tuvieron con posterioridad a la ley 99 de 1993. En esa época bastaba con que la, llamada en ese momento, Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior emitiera el concepto que señalaba que se había realizado la consulta para que se entendiera realizado.

Con la creación del Ministerio del Medio Ambiente, por la ley 99 de 1993, y su competencia para otorgar licencia ambiental a ciertos proyectos cambia este procedimiento buscando dar mayor importancia a la consulta haciéndola más acorde con el mandato constitucional. Para tal efecto el Ministerio lideraba el proceso y realizaba una reunión directamente con la comunidad, en presencia de la Dirección de Asuntos Indígenas.

En relación con las comunidades negras existía la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, creada por la ley 70 de 1993, que era la dependencia encargada de certificar la presencia de dichas comunidades y acompañaba la consulta que realizaba el Ministerio del Medio Ambiente durante el proceso de licenciamiento ambiental.

Tanto para la consulta con las comunidades indígenas y negras la entidad que lideraba el proceso era el Ministerio del Medio en los procedimientos de licenciamiento ambiental de su competencia. Era tal la participación de esta entidad que aun cuando una cualquiera de las Direcciones del Ministerio del Interior certificara que no había presencia de comunidades indígenas o negras, el Ministerio, a pesar de ello, procedía a adelantar la consulta si después de la visita al lugar del proyecto el equipo social del Ministerio consideraba que existía comunidades afectadas. Incluso se realizaba un análisis de los acuerdos logrados y si se consideraba que por razones de interés de la comunidad o por razones legales no eran adecuadas dichas obligaciones, se adaptaban o no se aceptaban, en la medida en que dichos acuerdos hacían parte de las condiciones y obligaciones de la licencia ambiental.

Tal vez había fallas en los procesos de realizar la consulta pero fue un gran avance en el reconocimiento y defensa de estas comunidades en cuanto su derecho de participación y consulta durante el trámite de licencias ambientales.

Es de señalar que en virtud de la toma del Episcopado Colombiano en 1996, y luego de un proceso de negociación, que duro varias semanas, entre el Gobierno y el grupo de indígenas que se había tomado el episcopado se expidió el Decreto 1397, de 1996, mediante el cual se “crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones”.

En el artículo 7 de dicho Decreto se estableció la obligatoriedad de consultar las comunidades y sobre todo que participaran en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental. Señalaba el artículo:

ARTICULO 7o. LICENCIAS AMBIENTALES: No se podrá otorgar ninguna licencia ambiental sin los estudios de impacto económico, social y cultural sobre los pueblos o comunidades indígenas, los cuales harán parte de los estudios de impacto ambiental. Los estudios se realizarán con la participación de las comunidades, sus autoridades y organizaciones.

Cuando de los estudios, o a consideración de la autoridad ambiental o del seguimiento con la participación de las comunidades afectadas, sus autoridades y organizaciones, se desprenda que se puede causar o se está causando desmedro a la integridad económica, social o cultural de los pueblos o comunidades indígenas, se negarán, suspenderán o revocarán las licencias, mediante resolución motivada”. (Aparte tachado declarado nulo por el consejo de Estado, Sección Primera, mediante Sentencia de octubre 11 de 1998, Expediente 4374).

Posteriormente vino el Decreto 1320 de 1998, mediante el cual se reglamenta directamente la consulta, pero dicha norma ha sido en diversas ocasiones inaplicada por inconstitucional por la Corte Constitucional, razón por la cual las comunidades tienden a desconocer la vigencia del mismo.

Actualmente está la Directiva Presidencial 10 de 2013 que fija un procedimiento para que las entidades públicas lo tengan en cuenta en los casos de consulta. Posteriormente, el gobierno nacional expidió el Decreto 2613 de 2013, por medio del cual se adoptó el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la Consulta Previa, en el cual se implementó un comité de seguimiento, quedando estipulado que el proceso consultivo no terminaría con la protocolización de acuerdos, sino con el cabal cumplimiento de los mismos.

Lo anterior implica una nueva perspectiva de la Consulta Previa, donde más allá de ser un proceso de diálogo intercultural, se enfocan en los acuerdos de voluntades y compromisos, que en últimas termina convirtiéndose en un proceso comercial y de negocio para las partes. Adicionalmente, esto deja de lado a la Autoridad Ambiental, quien sólo interviene si hay aspectos ambientales, con lo cual a nuestro juicio desconoce lo establecido en el artículo 76 de la ley 99 de 1993.

A su vez la Corte Constitucional en diversos fallos ha señalado los criterios y aspectos a tener en cuenta en los procesos de consulta con las comunidades étnicas.

Es así como el país ha intentado dar un marco jurídico desde la Constitución hasta la jurisprudencia para adelantar los procesos de consulta, sin que hasta la fecha este derecho de las comunidades étnicas haya dejado de ser controvertible tanto en ellas como en los sectores productivos que deben adelantarla. La complejidad de este ejercicio de un derecho de rango constitucional, tal vez radica en que el diálogo se desarrolla entre sujetos con visiones de la vida, de la naturaleza, de la sociedad, del poder, en fin del mundo en su totalidad, diferentes y en ocasiones contradictorias o conflictivas. Es ahí donde está justamente dicha complejidad sin que ello signifique imposibilidad, sino por el contrario un reto para encontrar una forma de discutir, dialogar y debatir sin que ninguno de los dos actores imponga su voluntad.

Este proceso exige por parte de los involucrados, en especial del Estado, una capacidad de comprensión, claridad, institucionalidad y sobre todo de entendimiento acerca de lo que es el ejercicio democrático de buscar acuerdos en medio de las diferencias. En Colombia, la Corte Constitucional ha fijado algunos criterios, discutibles para algunos, pero que permiten fijar, por lo menos desde el marco jurídico, unas bases para realizar las consultas. Dentro de algunos de los fallos tenemos la sentencia T – 514/12 que señala:  “Los conflictos entre derechos y principios como la autonomía de las comunidades indígenas y otros principios y derechos fundamentales, deben ser dirimidos a través de la ponderación, y en los cuales esta Corporación ha estimado de especial observancia los principios de maximización y mayor conservación de la identidad y autonomía cultural, para la protección de los derechos colectivos y la autonomía de las comunidades indígenas”.

Se busca entonces lograr una ponderación entre esas dos visiones del mundo que entran en diálogo, buscando la mayor conservación de la identidad y autonomía de la comunidad. Estos principios exigen de parte de la visión occidental una capacidad de aceptación, comprensión y búsqueda de garantías de ese reconocimiento, que es justamente donde entra en juego el ejercicio democrático de la consulta.

Sin embargo, en la práctica estos procesos tienden a distorsionarse y se convierte en un verdadero proceso “negocial” en el cual confluyen intereses puramente económicos de parte y parte. Sobre todo en la medida en que ahora, por ejemplo, en los proceso de licenciamiento ambiental, la autoridad ambiental no tienen ningún liderazgo ni control sobre ella. El Estado en los últimos años ha promovido esta visión de la consulta dejando que dos actores con posición dominante “negocien” la manera de cómo lograr acuerdos. Esto ha llevado a que un derecho de rango internacional y elevado a categoría de derecho fundamental y en el marco de los derechos humanos, termine convertido en una mera práctica de mercado. Es decir solamente prima el interés económico, mercantilizando la identidad y el derecho a la consulta.

Es necesario repensar estos procesos y estas categorías de participación pues ellos solamente contribuyen a la distorsión y a una mayor generación de conflictos que pasan al campo jurídico en toda su dimensión. Así, ni la consulta es un mecanismo para obstaculizar el desarrollo, ni el desarrollo es una aplanadora que “compre” la identidad para entrar a imponer el interés económico. Se requiere no solamente de una ponderación jurídica, sino de una ponderación democrática. 

Escrito por: Luis Fernando Macías Gómez